RESEÑA
HISTORICA DE LA ADOPCIÓN
“IMPERIO
ROMANO”
Autor:
Leonardo
Yotuhel Díaz Guecha.[1]
La Adopción como institución
del derecho civil, se evidencia en las legislaciones de los Caldeos (ubicados
en la baja Mesopotamia), los egipcios, la India y en Grecia. Pero fueron los
Romanos quienes desarrollaron ampliamente el tema.
Para Griegos y Romanos,
la Adopción tenía una connotación política_religiosa, lo cual obedecida al
culto que se rendía al status de
familia. Toda vez, qué, en aquel tiempo la familiae,
al igual que hoy, se considera el núcleo fundamental de la sociedad, tal como
lo expresa, el artículo 42 de la Constitución Política de Colombia.
La legislación Romana reconoció
como personas, a las naturales, jurídicas o morales, aquellos que podían ser
sujetos de derechos y obligaciones, no obstante había seres humanos que no eran
considerados como personas, los que recibieron la denominación de esclavos.
Uno del régimen
jurídico en el imperio, es el de las personas, la cual consideraba el status de familiae al ciudadano romano
(Hijo de Romana y Romano), el que a
su vez genera la patria potestas, otorgando
poderes absolutos al jefe de familia civil (pater
familias).
De la anterior
circunstancia, nace la Adopción y la adrogación,
las cuales genera efectos jurídicos entre el adoptante y el adoptado, como es el
de incorporar al patrimonio de uno (adoptante) el del otro (adoptado). Medellin
(1976, p.30), defina la adopción como;
El
acto solemne por el cual y con la intervención de la autoridad pública, se
recibía en la familia civil, como hijo o nieto, a quien no estaba sometido a la
patria potestad del adoptante. El adoptado entraba, pues, a formar parte de la
familia civil del adoptante en calidad de descendiente legitimo. Además de ser
otro medio de adquirir la patria potestad.
Y por Adrogación hago
referencia a la definición de Garés (2007, p.92);
Es el ingreso a la familia de un sui iuris o paterfamilias.
Su práctica se inicia antes de la ley de las XII tablas. Permitía al pater sin posibilidad de dejar hijo
varón al frente de la familia, procurarse uno, haciendo ingresar a ella otro pater.
De ahí que, al inicio
del periodo de la República aproximadamente en los años 509 a.C y 245 de Roma, los
legisladores Romanos, determinaron normas rigurosas en el tratamiento de la
Adopción, lo anterior en reacción al exceso de demandas de sus ciudadanos, por
cuanto a través de “ella”;
- Perpetuar
el legado familiar, reflejado en el objetivo de no morir sin dejar
herederos. (la heredad).
- Darle
continuidad a la sacra privata familiar,
la cual consistía en el culto religioso privado de los dioses, como;
2.1.Lares;
quienes representaban los fundadores de la familia.
2.2.Los
Manes; quienes eran los antepasados ilustres y
2.3.los
Penates, dioses del aprovisionamiento.
- El
escalonamiento de jerarquía social (Ocupar magistraturas, el latino
adquiría derechos del ciudadano, el plebeyo pasaba hacer un patricio).
- Legitimar
a los hijos habidos fuera del matrimonio (naturales), sin pasar por
escarnio público.
Por lo tanto, la Adopción
le daba una notoriedad al estatus de ciudadano romano. El tema de la
jerarquización, conformación y direccionamiento matriarcal o patriarcal de
estos ciudadanos, será abordado en otro espacio académico, en nuestro tema, la
figura jurídica civil de la Adopción está orientada en sus inicios
exclusivamente a los varones y al matrimonio de las parejas heterosexuales, es
por ello que Medellin (1976, p.30-31), manifiesta que la Adopción:
Que
tendía a suplir e imitar la naturaleza en cuanto al vínculo entre ascendientes
y descendientes. De ahí que se exigieran, para llevar a efecto, los siguientes
requisitos;
- El
adoptante debía ser sui juris,
pues de otra manera no podía ejercer la patria potestad.
- Por
igual causa el adoptante debía ser varón. Sin embargo, bajo Dioclesiano se
permitió a la mujer adoptar como un alivio a la pérdida de sus propios
hijos, pero no adquiría sobre el adoptado la patria potestad, ni entraba
en la familia agnada. El efecto de la adopción eran tan solo como ceder el
derecho de alimentos y de sucesión ad
instestato.
Al
respecto, Muñoz (2007, p.123), manifiesta que; León, el Filósofo, la extendió a
todas las mujeres, sin la condición de maternidad, y también a los eunucos.
- El
adoptante debía ser capaz de procrear.
- El
adoptante debía tener por lo menos dieciocho años más que el adoptado, si
lo adoptaba como hijo y treinta y seis, si lo adoptaba como nieto.
- No
podían ser adoptados los hijos naturales propios cuando podían ser
legitimados.
- No
se podía adoptar bajo condición o a término.
- El
que después de adoptar a una persona la emancipaba, no podía adoptarla de
nuevo.
En este orden, cumplido
los requisitos acontecía;
- le
extinción de la patria potestad anterior y
- la
creación de la potestad del adoptante.
Como conclusión la
Adopción es un modo jurídico utilizado por los ciudadanos para ampliar su
prole, especialmente en los casos que la naturaleza le niega la posibilidad de parir
sus hijos, la Adopción le asegura la heredad en todos sus sentidos. Lo expresado
en el documento, nos revela que es ejercida por las familias heterosexuales, el
cuestionamiento a ello es; siendo la Adopción una institución del derecho
civil, debe ser en nuestro Estado Social y Democrático de Derecho una
institución rígida de limitada interpretación hasta no ser sujeta de cambios?
REFERENCIAS:
Colombia. Constitución
política. (1991). Art. 42.
Medellin, C.J. (1976). Lecciones elementales de derecho romano.
Bogotá: Editorial Temis.
Muñoz Lopez, L.A.
(2007). Derecho romano. Bogotá:
Editorial Temis.
Garcés Correa, F.A.
(2007). Nociones de Derecho romano.
Bogotá: Editorial Leyer.
OTROS;
Medellin, Medellin, C
& C. Lecciones de derecho Romano.
Bogotá: Edición: Editorial Legis.
[1] Díaz Guecha, L. Y. Abogado. Especialista en Gerencia
Informática y Magister en formación en Educación. Profesor titular de Historia
del Derecho. Miembro del grupo de investigación DECOFRON del programa académico
de Derecho de la Universidad Simón Bolívar extensión Cúcuta. Correspondencia:l.diaz01@unisimonbolivar.edu.co
Comentario
Histórico Filosófico de la Adopción
LUIS EMIRO
BUENO JAIMES
En los
pueblos antiguos la adopción fue una
práctica religiosa para asegurar la
continuación y perpetuación del culto domestico (culto a los muertos).
En las
culturas mesopotámicas apareció el
código de Hamurabi (siglo XX. A. de Xto) y fue en los pueblos asirios y babilonios donde vio la luz donde merecían protección a los individuos adoptados.
Se
estipulo en el código de Hamurabi:
CUANDO EL ADOPTIVO
DEBE REGRESAR A LA CASA PATERNA
1.-Si el
artesano no le enseñaba el oficio al
menor este podrá regresar a la casa paterna.
2.- si
alguien adopta un menor pero no lo
cuenta dentro de sus hijos, este podrá regresar a la casa paterna.
3.-Si
después de adoptado el menor se
vuelve contra su padre adoptivo, deberá
regresar a la casa paterna.
CUANDO NO
PODRA SER RECLAMADO EL ADOPTIVO.
1.-si
alguien adopta y educa un menor nadie
podrá después reclamarlo.
2.-El hijo
de un favorito de palacio o de una prostituta no podrá ser reclamado.
3.- si un
hijo adoptivo dice a sus padres adoptivos
Ustedes no son mis padres se le
cortara la lengua.
4.-si n
hijo adoptivo regresa a la casa de sus padres biológicos se le sacaran sus ojos.
5.-Si un
hijo golpea a sus padres adoptivos se le
cortaran las manos.
La viuda
sin hijos se unía al hermano de
ella o al pariente mas próximo del marido y se consideraba al así engendrado como hijo
del extinto, lo que permitía la
continuación dl culto domestico,
LOS PUEBLOS JUDIOS O HEBREOS.
En la
sociedad hebrea se distinguió:
EL
LEVIRATO: perpetuar al varón bajo el supuesto de no haber dejado descendencia
de manera que dicha persona
conservaba el derecho a la
progenitura y el mismo patrimonio del
occiso.
LA ADOPCIO:
después de que José contrajo matrimonio
con Asenté hija de Putiphare de la cual tuvo dos hijos: Efraín y
Manases. Los cuales fueron adoptados por
su abuelo Jacob.
Moisés
después de ser hijo expósito fue
adoptado por la hija del faraón.
LA ADOPCION
EN GRECIA.
En Atenas
gozo de protección jurídica como una
institución (la Adopción) tenia su
propia voz POITOS. Para denominar al
hijo adoptivo
NORMAS:
1.- El
hijo adoptivo no podía volver a la
antigua familia natural sin antes haber
dejado un hijo en la familia adoptiva.
2.-El
adoptado debía ser hijo de padre y madre Ateniense,
3.-Solamente
el que no tenía hijos podía adoptar.
4.-El
adoptado soltero para contraer matrimonio
debía solicitar permiso al
Magistrado competente.
5.- Todas
la adopciones se llevaban acabo frente al Magistrado competente. (Esta
tradición paso a Roma).
EN
ESPARTA: No conocieron la adopción como
institución de protección a los
desvalidos Por que las leyes de Licurgo establecían
que el Estado no servía al individuo era este
el que servía al estado ( despedían a los inválidos por la PORPHYRA.
LA
ADOPCION EN ROMA:
Se le debe a los romanos nuestra tradición
Jurídica de occidente.
Los romanos utilizaron el mecanismo Adoptivo
para dotar a quienes carecían de herederos y a quien quería continuar su
linaje por la cual prohijaban a otra
persona.
Los
romanos al igual que los griegos prohijaban para
garantizar el culto a los muertos.
Ejemplos La adopción de Augusto hecha por Julio Cesar. Augusto adopto a Tiberio., Nerón Fue
Adoptivo de Claudio.
LA
ADROGATIO: Adopción de alguien no sometido
a ninguna clase de Potestad.
LA
ADOPCION: La adopción de alguien sometido a
otra Potestad.(Esta es la verdadera adopción)
Las dos
tenían efectos similares puesto que
quedaban bajo la patria potestad del Adoptante, Se separaban de su familia
Biológica y si se emancipaban no podían adoptársele de nuevo,
La
cuarta Ateniana o Cuarta parte de la herencia era para el hijo adoptivo.
LA
ADOPCION EN LAS TRIBUS NORTEAMERICANAS
Remplazaban
a un hijo legítimo fallecido por un adoptivo.
LA
ADOPCION EN EL DERECHO MODERNO
Los
estados modernos le han venido dando a
la adopción fines ESPRITUALES,
MORALES Y SOCIALES. Llevando a
una manifestación de solidaridad social y de benevolencia con los menos favorecidos de la sociedad.
En el año
1917 se produjo la primera ley positiva
que consagra la adopción con ese
carácter social y no individual, fue
promulgada por el estado de Minnesota en
los Estados Unidos.
En FRANCIA los artículos
356, 358 y 359 del Código Civil Francés establecen que el hijo
adoptivo pierde todo tipo de
vínculos con su familia biológica y que adquiere la calidad de hijo de sus padres adoptantes. La adopción Plena
es definitiva e irrevocable, la edad
mínima para adoptar es de 35 amos y la
diferencia de edad de edad con el adoptivo
debe ser de 15 años
LA
ADOPCION EN COLOMBIA
Las leyes
del fuero real 1.252 se permitieron adoptar a personas que pudieran heredarle a quienes no tenían descendencia legítima.
Las siete partidas de Alfonso X el Sabio 1.256 se mantuvieron las dos clases de
adopción,
La
Abrogativa concedida por el Rey y
Autorizada por el Juez
La
adoptiva de común acuerdo entre el adoptante y el adoptado., este no podía heredar
si existían hijos legítimos o naturales, esta adopción se mantuvo en Colombia
hasta 1853 ya que en 1859, el estado
Soberano de Cundinamarca acoge el Código
Civil Chileno el cual no amparaba la
adopción puesta en desuso por Adres Bello para fortalecer los derechos del hijo legitimo,
el Gobierno del estado de Cundinamarca incluyo en el código la ley 57 de 1.887 que amparaba la adopción.
En 1942 se
fundo en Colombia la primera institución
Privada que se llamo la CASA DE LA
MADRE Y DEL NIÑO fundada por la Señora María López de Escobar “ Los
niños que no han pedido venir a
la vida tienen derecho a un
hogar”
Mediante
la ley 75 de 1.968 se creo en Colombia
la primera institución pública responsable de la niñez ICBF.
Hoy la
legislación colombiana establece en los artículos 61 a 78 de la ley 1098 del Código de Infancia y la Adolescencia
(2.006) el procedimiento para adoptar y
en especial el articulo 68 del
precitado Código estable los requisitos para Adoptar. (Definición como medida de Protección Autoridad,
procedencia, efectos jurídicos de la
adopción, requisitos para adoptar,
adopción de mayores de edad, adopción
de niña-niño indígena.)
Con el
avance de la jurisprudencia que
cobija a las parejas del mismo sexo tenemos hoy:
C-814 de
2001 SU Demanda del articulo 89 del código del menor. Decreto 2737 de 1.989
(termino Moral)
C-029 de
2.009 el termino moral fue declarada exequible (se trata de moral publica)
C-075 de
2007. Régimen patrimonial entre parejas
del mismo sexo.
C-283 de
abril 13 de 2.011 se extendió el derecho de porción conyugal a los compañeros permanentes de parejas del mismo se4xo o distinto.
C-577 de
2011 las parejas del mismo sexo constituyen familia (señalo que la
configuración de un estado civil y el establecimiento de derechos es competencia del constituyente o del congreso)
SU-617.
2.014 sentencia unificadora cuando la madre o el padre biológico
acepten que su pareja del mismo sexo
asuma también la custodia (adopción Consentida)
“LA FAMILIA DEL SIGLO XXI
SE DEFINE EN LOS TRIBUNALES”
Recursos
de internet.
Trabajo de
Andrés Jair arias Cardona y Juan Carlos Mosquera Moreno,
Asesora la Dra: Sandra Beltrán, Fundación Universitaria del Área Andina
Pereira. Colombia
Comentarios sobre derecho civil familia de Ricardo Rueda.
RECURSOS BIBLIOGRAFICOS.
ALVARADO,
Rafael. Estudio Jurídico sobre la adopción. Tesis (Abogado) Facultad de Jurisprudencia del Colegio Mayor Nuestra Señora del Rosario
.Bogotá 1.982
MONROY
CABRA, Marco Gerardo Derecho de Familia
y de Menores .Editorial Librería
Jurídica Wilches. Cuarta edición l.996
LA
ADOPCION DE PERSONAS HOMOSEXUALES
Resumen: La adopción parte de la figura jurídica del
parentesco, la cual lo que busca es fortalecer los vínculos naturales y
jurídicos de la persona más allá de la orientación sexual del sujeto. La
adopción entre parejas homosexuales es un hecho por vía jurisprudencial y la
sociedad debe adaptarse a dicha situación que protege el derecho de igualdad de
las personas y los derechos fundamentales de los niños, niñas y adolescentes a
tener una familia.
Cuando tratamos el tema de la adopción debemos
necesariamente interesarnos por dos instituciones jurídicas de vieja data el
parentesco y la adopción. El parentesco nos permite analizar la forma en como
jurídicamente se establece la familia y la adopción es una forma especial de
parentesco. Luego no podemos tratar el tema de la adopción sin tener claro que
la adopción surge de una figura primitiva que se denomina parentesco de la cual
trataremos de dejar claro en este escrito.
El termino parentesco proviene del latín parents
que significa ”PADRE” o “MADRE” todo parentesco necesariamente esté relacionado
necesariamente por un vinculo de patria
potestad es decir de la relación primaria del padre y el hijo y viceversa. En
nuestro sistema jurídico colombiano tenemos tres clases de parentesco los
cuales son: El parentesco por consanguinidad, el parentesco por afinidad y el
parentesco civil, los artículos 35, 47 y 50 del código civil nos confirman
dicho tipo de parentesco. Los cuales surgen de los vínculos naturales y
jurídicos por la cual se concibe en nuestro estado la familia. El artículo 42
de la Constitución Nacional nos confirma este hecho de la siguiente
manera: “La familia es el núcleo fundamental de la sociedad. Se constituye por
vínculos naturales o jurídicos, por
la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la
voluntad responsable de conformarla”. De
este articulado podemos entonces deducir que el parentesco por consanguinidad
es un vínculo natural que constituye familia y que los parentescos por afinidad
y civil son los que crean los vínculos jurídicos de la familia. En el caso del
tema puesto en debate nos interesa lo relacionado con el ultimo tipo de
parentesco el que se encuentra estipulado en el artículo 50 del código civil
que establece lo siguiente: “Parentesco
civil es el que resulta de la adopción, mediante
la cual la ley estima que el adoptante, su mujer y el adoptivo se encuentran
entre sí, respectivamente, en las relaciones de padre, de madre, de hijo. Este
parentesco no pasa de las respectivas personas”. Luego debemos tener claro que el parentesco
civil es aquel que nos permite la adopción
figura que parte de una ficción legal puesto que una persona que no
tiene vínculos de sangre pasa a ser hijo y padre como si verdaderamente dicho
vinculo de consanguinidad existiera.
Teniendo en cuenta que el parentesco es la
fuente de la adopción debemos entonces analizar cuáles son fuentes legales que
nos permiten hablar de adopción:
El decreto 2737 de 1989 código del menor en el
artículo 88 estableció en Colombia la adopción plena dejando sin efectos
jurídicos la adopción simple teniendo en
cuenta que define a la adopción como una relación paterno – filial entre personas que no la tienen por
naturaleza y en ninguna parte de su cuerpo normativa avala la adopción simple.
Esta misma norma nos explica que la adopción es una medida de protección que se
realiza bajo la vigilancia del estado y que además es irrevocable.
La lay 1098 de 2006 código de la infancia que
deroga al decreto 2737 de 1989 en el articulo 61 establece exactamente el
precepto legal. Luego debemos tener en cuenta que ante todo la adopción es una
medida de restablecimientos de derechos que garantiza al Niño, Niña y
adolescente el derecho fundamental a tener una familia como aparece contemplado
en el articulo 44 de la constitución política de Colombia. El artículo 53,
numeral 5 del código de infancia y adolescencia establece lo siguiente: “Son medidas de restablecimiento de los
derechos de los niños, las niñas y los adolescentes las que a continuación se
señalan. Para el restablecimiento de los derechos establecidos en este código,
la autoridad competente tomará alguna o varias de las siguientes medidas 5. La
adopción.”
La adopción se realiza bajo el establecimiento
de dos principios generales del derecho de infancia y adolescencia 1. El
derecho del interés superior 2. El derecho de la prevalencia. Tanto el primero
como el segundo tienen el mismo rango de importancia y deben ser tenidos en
cuenta por el defensor de familia cuando emite la declaratoria de adaptabilidad
y por el juez cuando bajo sentencia dictamina la adopción.
Que factores deben tenerse en cuenta para la
adopción? Los requisitos que se
encuentran contenidos en el
artículo ARTÍCULO 68. REQUISITOS PARA ADOPTAR. Podrá adoptar quien, siendo
capaz, haya cumplido 25 años de edad, tenga al menos 15 años más que el
adoptable, y garantice idoneidad física, mental, moral y social suficiente para
suministrar una familia adecuada y estable al niño, niña o adolescente. Estas
mismas calidades se exigirán a quienes adopten conjuntamente. Debemos
entender entonces que quien cumpla estos requisitos puede adoptar a un niño,
niña o adolescente. El problema jurídico de esta ponencia empieza a surgir acá.
¿Es un homosexual una persona idónea física, mental, moral y social suficiente
para suministrar una familia adecuada? La corte constitucional ya se refirió al
respecto de la siguiente manera “el
sentido otorgado por la Corte a la palabra ‘moral’ en la sentencia C-814 de
2001 no tiene ninguna relación con la orientación sexual de los adoptantes sino
con el criterio sostenido y reiterado de la Corporación acerca de la moral
social, moral pública o moral general y específicamente con la ‘idoneidad
moral’ –en el sentido antes anotado- que debe tener el adoptante”. Explica que,
por tanto, el debate no se debe “(…) centrar en la posibilidad de adopción por
parejas del mismo sexo, sino en analizar si existen razones poderosas para
pensar que el requisito de idoneidad moral en el ordenamiento jurídico interno
y conforme a los distintos Tratados Públicos Internacionales sobre Derechos
Humanos ya no guarda plena vigencia”. Luego es clara la corte cuando
interpreta que el valor moral no se refiere a la orientación sexual de la
persona sino a otros elementos que se encuentran contemplados en la legislación
como por ejemplo el sujeto que haya sido condenado por delitos sexuales o aquel
padre irresponsable que se haya sustraído de la obligación alimentaria de las
personas a quienes por ley debe alimentos, la inestabilidad sexual del mismo o
la profesión que adelanta cuando se mezcla con el nucleo de su familia.
La sentencia T- 276 de 2012 emitida por la
corte constitucional avala la adopción de personas homosexuales, esta sentencia
tiene mucho peso de ley teniendo en cuenta que se trata de una persona soltera
que solicita la adopción recordemos que en nuestra legislación los solteros
también pueden adoptar dicha situación se encuentra sustentada en el articulo
62 del codigo de la infancia y adolescencia que cita asi: Podrán adoptar:
Jurisprudencia Vigencia
1.
Las personas solteras.
2.
Los cónyuges conjuntamente.
3.
Conjuntamente los compañeros permanentes, que demuestren una convivencia
ininterrumpida de por lo menos dos (2) años. Este término se contará a partir
de la sentencia de divorcio, si con respecto a quienes conforman la pareja o a
uno de ellos, hubiera estado vigente un vínculo matrimonial anterior.
4.
El guardador al pupilo o ex pupilo una vez aprobadas las cuentas de su
administración.
5.
El cónyuge o compañero permanente, al hijo del cónyuge o compañero, que
demuestre una convivencia ininterrumpida de por lo menos dos (2) años.
Esta
norma no se aplicará en cuanto a la edad en el caso de adopción por parte del
cónyuge o compañero permanente respecto del hijo de su cónyuge o compañero
permanente o de un pariente dentro del tercer grado de consanguinidad y segundo
de afinidad.
PARÁGRAFO
1o. La existencia de hijos no es obstáculo para la adopción.
PARÁGRAFO
2o Si el niño, niña o adolescente tuviere bienes, la adopción se hará con las
formalidades exigidas para los guardadores.
El caso de la sentencia T – 276 de 2012
realmente es mucho más importante que cualquier otra sentencia que haya sido
emitida por la corte para aceptar la adopción de personas homosexuales porque
al permitirse la adopción de un soltero da lugar a cualquier otra forma de
familia lo pudiera hacer. El problema jurídico de dicha sentencia se centra
específicamente en la adopción de un ciudadano extranjero de un niño y un adolescente
de 8 y 13 años de difícil adopción. En este caso al ciudadano le concedieron la
adopción pero posteriormente a la sentencia manifestó a los funcionarios
abiertamente que era una persona homosexual y la defensora solicito aplicar una
medida de restablecimientos de derechos para impedir que el sujeto sacara al
niño y adolescente quienes legalmente ya estaban bajo su patria potestad por
sentencia judicial por considerar su falta de idoneidad moral.
En este caso la corte constitucional fue
enfática en reiterar que la medida de protección fue excesiva puesto que no
existió ningún indicio grave que permitiera al defensor separar del seno de su
familia a los hijos adoptivos del padre adoptante por el simple hecho de ser
homosexual.
Podríamos entonces decir para concluir que la
adopción de personas homosexuales en Colombia es permitida desde las personas
solteras como cualquier otro tipo de consolidación familiar. Que si bien es
cierta parte de la sociedad no está preparada para aceptar las parejas homosexuales
debe empezar a realizarse ese proceso bajo el principio del derecho a la
igualdad. La homosexualidad en nuestro país es una realidad y el libre
desarrollo de la personalidad deja en libertad a las personas de llevar su
sexualidad como mejor les conviene luego la decisión que cada persona tome es
respetable respecto a las de las demás y no la hace mejor o peor persona. La
corte ha sido clara cuando ha tratado de explicar que lo importante en la
adopción no es determinar la sexualidad de la persona sino que el interés
superior y prevalencia de los derechos del Niño y niña y adolescente no se vea
vulnerado.
Sergio Andres Niño Prato
Abogado, Especialista en Derecho de Familia
Docente: Universidad SimonBolivar. Ext. Cúcuta
Conversatorio: adopción por parejas del mismo sexo
Lo
primero que se debe señalar es que la base de toda sociedad es la familia.
Unión humana que surge por disposición del hombre e impuesta por la naturaleza.
Esta forma de unión de seres humanos trae consigo derechos y deberes para sí, que abarca al núcleo familiar y a cada uno
de los miembros que lo componen, por lo que haber un trato diferenciado en
cuanto a los derechos y deberes de quienes ostentan la condición de cónyuge o
de compañero permanente, como tampoco entre los hijos habidos en matrimonio o
fuera de él.
Hasta
el momento, la jurisprudencia constitucional relativa al concepto de familia se
fundamenta, básicamente, en la interpretación literal del primer inciso del
artículo 42 constitucional, y frente al matrimonio, ha sostenido que el
contrayente asume, con conocimiento de causa, las consecuencias que se siguen a
la celebración del matrimonio, una de las cuales es la de que únicamente es
admitido en Colombia el matrimonio entre un hombre y una mujer, pues la familia
que se acoge por el Constituyente no es otra que la monogámica. El requisito de
heterosexualidad y el carácter monogámico de la unión también presiden la
conceptualización de la denominada familia de hecho originada en la convivencia
de los miembros de la pareja, quienes no se casan. La Corte ha señalado que la
unión libre de un hombre y una mujer, aunque no tengan entre sí vínculos de
sangre ni contractuales formales, debe ser protegida, pues ella da origen a la
institución familiar porque, la unión marital de hecho es una unión libre de
hombre y mujer.
De ahí
que se diga que la Constitución consagra dos formas de constituir una familia:
por vínculos naturales o por vínculos jurídicos, lo que implica el
reconocimiento de su diverso origen y de la diferencia entre la unión marital y
el matrimonio, siendo la primera forma la que corresponde a la voluntad
responsable de conformarla sin mediar ningún tipo de formalidad, y la segunda
exige la existencia del contrato de matrimonio a través del consentimiento
libre de los cónyuges.
La
interpretación textual del artículo 42 de la Carta indica que la familia
sustentada en vínculos jurídicos se funda en la decisión libre de un hombre y
una mujer de contraer matrimonio, mientras que la familia natural se constituye
por la voluntad responsable de conformarla, de donde se desprende la conclusión
según la cual la familia que el constituyente quiso proteger es la monogámica y
heterosexual. La consecuencia inevitable de la anterior conclusión consiste en
que, si la familia prevista en la Constitución y objeto de especial protección
es la heterosexual y monogámica, no cabe interpretar unas disposiciones legales
que expresamente se refieren al matrimonio y a la unión permanente, y que se
desenvuelven en el ámbito de la protección constitucional a la familia, en un
sentido según el cual las mismas deben hacerse extensivas a las parejas
homosexuales.
La protección a las parejas del mismo sexo
principalmente se brinda a partir de beneficios específicos previamente
reconocidos en la ley a las parejas heterosexuales vinculadas en razón de la
denominada unión marital de hecho y que esta tendencia general se mantiene
cuando los titulares originales del beneficio o prestación son los cónyuges,
pues inicialmente se extiende el ámbito de los favorecidos para incluir a la
pareja que conforma la unión de hecho y, sobre esa base, se produce una
extensión posterior que cobija a las parejas homosexuales. La extensión del
régimen patrimonial entre compañeros permanentes a las parejas integradas por
personas del mismo sexo justamente está precedida del establecimiento de ese
régimen legal a favor de los convivientes en unión marital de hecho, cuyo
propósito inicial fue procurar la protección de la mujer y de la familia, para
que las medidas protectoras no quedaran limitadas a los unidos mediante el
vínculo matrimonial y comprendieran también a la unión marital de hecho,
ejemplo, delito de inasistencia alimentaria para que incluya a las parejas del
mismo sexo, al prever la obligación alimentaria únicamente para los cónyuges,
se discriminaba a las parejas no casadas e igualmente cabe observar que la
extensión del derecho a la porción conyugal a las parejas del mismo sexo
aparece acompañada de la decisión previa y en idéntico sentido que favorece al
compañero o a la compañera permanente.
Actualmente se acepta la heterogeneidad de los
modelos familiares que permiten pasar de una percepción estática a una
percepción dinámica, donde el individuo, a lo largo de su vida, puede integrar
distintas configuraciones con funcionamientos propios. Ejemplo, una mujer
casada con hijos que se divorcia forma un hogar monoparental; más tarde, puede
constituir un nuevo núcleo familiar (familia ensamblada) y, al fallecer el
cónyuge o compañero, de nuevo transitar por la monoparentalidad originada en la
viudez, lo que se ha denominado cadena compleja de transiciones familiares.
Este fenómeno en la conformación la familia
resulta flexible a diversas maneras de relacionarse entre las personas, a las
coyunturas personales que marcan el acercamiento y el distanciamiento de sus
integrantes, o a los eventos que por su carácter irremediable determinan la
ausencia definitiva de algunos de sus miembros, de manera que la fortaleza de
los lazos que se gestan en el marco de la familia y la interrelación y
dependencia que marcan sus relaciones entre cada uno de sus miembros hace que
cada cambio en el ciclo vital de sus componentes altere el entorno familiar y
en consecuencia a la familia. El carácter maleable de la familia se corresponde
con un Estado multicultural y pluriétnico que justifica el derecho de las
personas a establecer una familia de acuerdo a sus propias opciones de vida,
siempre y cuando respeten los derechos fundamentales, pues, en razón de la variedad,
la familia puede tomar diversas formas según los grupos culturalmente
diferenciados, por lo que no es constitucionalmente admisible el reproche y
mucho menos el rechazo de las opciones que libremente configuren las personas
para establecer una familia.
El reconocimiento constitucional del matrimonio
para los heterosexuales y su consiguiente protección expresamente contemplada
en la Carta no implican, necesariamente, la prohibición de prever una
institución que favorezca la constitución de la familia integrada por la pareja
homosexual de conformidad con un vínculo jurídicamente regulado. En efecto, la
expresa alusión al matrimonio heterosexual y la ausencia de cualquier mención
al vínculo jurídico que formalice la unión entre personas del mismo sexo no comportan
una orden que, de manera perentoria, excluya la posibilidad de instaurar un
medio por cuya virtud la familia conformada por homosexuales pueda surgir de un
vínculo jurídico, pues el contenido del artículo 42 superior no está en
contradicción con los derechos de las parejas homosexuales y por lo tanto,
tampoco impide que se prevea una figura o institución jurídica contractual que
solemnice la relación surgida de la expresión libre de la voluntad de conformar
una familia con mayores compromisos que la originada en la simple unión de
hecho. Ciertamente el matrimonio entre los miembros de parejas heterosexuales
está expresamente permitido en la Carta vigente, pero no hay razón para
entender que esa permisión implícitamente contenga la exclusión de toda
posibilidad de hacer viable el ejercicio de los derechos de las personas
homosexuales en el ámbito familiar y, en concreto, de los que han llevado a
concluir que es menester superar un déficit de protección mediante la inclusión
de una institución que torne factible la posibilidad de optar entre la unión de
hecho y la formalización de su relación a partir de una vinculación jurídica
específica.
Actualmente la pareja heterosexual cuenta con
dos formas de dar lugar a una familia, lo que les permite a sus miembros
decidir autónomamente y ejercer su derecho al libre desarrollo de la
personalidad, en tanto que la pareja homosexual carece de un instrumento que,
cuando se trata de constituir una familia, les permita a sus integrantes tener
la misma posibilidad de optar que asiste a las parejas heterosexuales. En esas
condiciones, es factible predicar que las parejas homosexuales también tienen
derecho a decidir si constituyen la familia de acuerdo con un régimen que les
ofrezca mayor protección que la que pudiera brindarles una unión de hecho, ya
que a la luz de lo que viene exigido constitucionalmente, procede establecer
una institución contractual como forma de dar origen a la familia homosexual de
un modo distinto a la unión de hecho y a fin de garantizar el derecho al libre
desarrollo de la personalidad
Ahora, en cuanto a la posibilidad de que parejas
del mismo sexo pueda adoptar, la Corte Constitucional, señala:
Precisamente uno de los derechos de los padres como
de los hijos es que los primeros puedan adoptar y los segundos puedan ser
adoptados. El propósito principal de la adopción, cuya finalidad se enmarca
dentro del principio universal del interés superior del niño, es el de dar
protección al menor garantizándole un hogar adecuado y estable en el que pueda
desarrollarse de manera armónica e integral, no sólo en su aspecto físico e
intelectual sino también emocional, espiritual y social. El fin de la adopción,
no es solamente la transmisión del apellido y del patrimonio, sino el
establecimiento de una verdadera familia, como la que existe entre los unidos
por lazos de sangre, con todos los derechos y deberes que ello significa. En
virtud de la adopción, el adoptante se obliga a cuidar y asistir al hijo
adoptivo, a educarlo, apoyarlo, amarlo y proveerlo de todas las condiciones
necesarias para que crezca en un ambiente de bienestar, afecto y solidaridad.
La negación de la adopción restringe el derecho
fundamental de los niños de tener una familia cualquiera que sea su origen, y
unos padres que velen por ellos y les brinden todas las condiciones necesarias
para lograr su bienestar emocional, intelectual y social, y priva a los
interesados en adoptarlos de tener un hogar con hijos a quienes brindarle su
cuidado y amor. Restricción que viola el deber del Estado de brindar especial
protección a las personas que se encuentran en situación de debilidad
manifiesta, ocasionada en este caso por la situación de abandono en que se
encuentra el niño.
Las
consecuencias inmediatas de la adopción, consisten en establecer la relación de
padre o madre a hijo, incorporar al adoptivo a la familia del adoptante, al formar
parte de tal familia, en cuanto la adopción establece el llamado parentesco
civil, que se da no sólo en relación con quien adopta, sino también respecto de
los parientes consanguíneos y adoptivos suyos, así pues, la adopción satisface
el derecho constitucional reconocido a todos los niños en el artículo 44
constitucional, de tener una familia y de no ser separado de ella, en aquellos
casos en los cuales sus padres biológicos no pueden hacerse cargo de ellos y de
garantizar la plenitud de todos los derechos reconocidos al menor de cuya
eficacia el primer responsable es el padre. De ahí que se defina que la
adopción es una medida de protección que se establece en favor del menor.
Se
advierte que la adopción
no constituye un mecanismo para satisfacer los derechos de quienes desean
adoptar,
sino una medida de protección de los niños de la manera que mejor convenga a
sus intereses, en desarrollo del artículo 44 de la Carta.
La Corte ha reconocido de manera reiterada que
los niños tienen el status de sujetos
de protección constitucional reforzada, condición que tiene, entre otros
efectos, el de otorgar el carácter superior
y prevaleciente de sus derechos
e intereses, cuya satisfacción debe constituir el objetivo primario de toda
actuación que les ataña. El principio de prevalencia del interés superior del
menor impone a las autoridades o particulares encargados de adoptar una
decisión respecto del bienestar de ese niño, niña o adolescente, la obligación
de abstenerse de desmejorar las condiciones en las cuales se encuentra éste al
momento mismo de la decisión. En el caso de la adopción, dada su naturaleza
eminentemente protectora, el proceso debe estar orientado ante todo por la
búsqueda del interés superior del menor, el cual se debe aplicar como parámetro
de interpretación de todas las normas aplicables.
Siendo
la Constitución Política de 1991 una carta de derechos civiles, la Corte
Constitucional ha dicho que negar los derechos a parejas del mismo sexo resulta lesivo de la
dignidad de la persona humana, es contraria al derecho al libre desarrollo de
la personalidad y comporta una forma de discriminación proscrita por la Carta
Magna.
Acota que la pareja, como proyecto de vida en común, que tiene
vocación de permanencia e implica asistencia recíproca y solidaridad entre sus
integrantes, goza de protección constitucional, independientemente de si se
trata de parejas heterosexuales o parejas homosexuales
Dice la
Corte que está proscrita constitucionalmente toda forma de discriminación en razón
de la orientación sexual, que toda diferencia de trato entre personas o grupos
que sean asimilables solo es constitucionalmente admisible si obedece a un
principio de razón suficiente, el que se deriva, por lo general en una omisión
legislativa.
Frente
a los derechos de los niños ha señalado la Corte que todo todo niño, niña o adolescente debe ser escuchado y a
que sus opiniones sean tenidas en cuenta, conlleva la obligación del Estado de
garantizar espacios dentro de los procesos judiciales y administrativos para
que puedan ejercer su derecho de forma libre, así como la obligación de las
autoridades de efectivamente oír las opiniones y preocupaciones de los niños,
valorarlas según su grado de madurez y tenerlas en cuenta a la hora de tomar
decisiones que les conciernan.
Jose del Cristo Cepeda
